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从明星到普通人，因出轨导致离婚比比皆是，从事家事法律服务律师经常面对当事人如下咨询：
对方出轨了，离婚可以让他净身出户吗？对方出轨导致离婚，可以让他承担精神损害赔偿吗？作为无过错方，打官司能多分多少？知道对方出轨，要请人调查取证吗？什么样的出轨证据法院能采信？......
还有当事人拿着网上“新婚姻法规定，有如下情形者净身出户”、“新婚姻法告诉你，这样打官司可以让对方净身出户”等等语不惊人死不休的网络文章咨询律师：这篇文章情形跟我差不多，我的案子能达到这种效果吗？
笔者试从如下几个角度，对离婚案件中“出轨”过错认定和责任承担的司法实践进行分析。
一、
“出轨”的定义
首先明确一下，出轨并不是法律术语。笔者查阅《现代汉语规范词典》，出轨有两种解释，一是指有轨道的车辆在行使中脱离轨道，另比喻言行越出常规。词典是对社会民众日常生活的总结与提炼，从出轨的词典解释延伸分析，婚姻出轨可以定义为已婚人士与婚外人士交往言行超出常规。感情出轨又包括精神出轨与行为出轨，笔者认为精神出轨与行为出轨实际对配偶伤害难分伯仲，鉴于精神出轨更不好定义不好界定，司法实践中普遍对精神出轨不予认定。本文只探讨行为出轨。
常见行为出轨包括：一夜情，通奸，约炮，嫖娼，卖淫，包二奶，包二爷......
那么，常见的出轨是否就属于《婚姻法》规定的过错呢？
二、现行《婚姻法》关于过错的规定
《婚姻法》第四十六条：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。
《婚姻法》规定的四种法定过错情节，前两种属于婚内出轨，后两种不是本文讨论范围，在此不撰文进行分析。来看看《婚姻法》关于出轨过错的认定标准。
先看重婚。《刑法》第二百五十八条规定，重婚罪是指有配偶又与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。实践中因婚姻登记全国联网，当事人重婚办证基本不可能，更多的属于事实重婚。
最高人民法院1994年12月14日《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》明确指出：新的《婚姻登记管理条例》公布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。因此事实重婚是指：有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活。司法实践中事实重婚的举证是很难的，必须证明出轨方与第三人以夫妻名义同居生活，且重婚罪属于自诉罪，当事人因证据不足求助于公安，公安机关一般也不予刑事立案。
再看有配偶者与他人同居。最高院仅在司法解释一第二条中原则定义“有配偶者与他人同居的情形”，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。
何谓“持续、稳定地共同居住”？各地法院对此裁判尺度不一，笔者查到地方法院如下规定。
《上海市高级人民法院关于在民事审判中实施<中华人民共和国婚姻法>的暂行意见》16：“有配偶者与他人同居”，指有配偶者不以夫妻名义与他人共同生活，且时间较长、关系相对稳定。通奸、偶发性行为及没有性关系的婚外恋、婚外情，不构成“有配偶者与他人同居”。
《广东省高级人民法院管理审理婚姻案件若干问题的指导意见》17：《婚姻法》所称的“有配偶者与他人同居”，是指有配偶者与婚外异性共同生活、关系相对稳定，且共同生活的时间达到三个月以上。
从《婚姻法》规定分析，重婚和有配偶者与他人同居才属于法定过错，常见的行为出轨如一夜情、通奸、约炮、嫖娼、卖淫、包二奶、包二爷等等，如未达到重婚、有配偶者与他人同居程度，法院不会认定为法定过错，不是法定过错，是否也认定为过错呢？
笔者认为仍然属于过错。最高院法（民）发[1989]38号文《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中，第8点规定“一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育，处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的”法院可判决离婚。当时社会出轨情形没有如今丰富多样，仅规定通奸、非法同居两种情形，从性质而言，一夜情、约炮、嫖娼、卖淫、包二奶、包二爷等等行为均属于不忠实婚姻行为，后果不亚于这两种，笔者认为应当属于过错范畴。
三、无过错方财产分配时是否予以照顾？
现行《婚姻法》仅在第三十九条提到照顾。第三十九条：离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。现行《婚姻法》并未规定因法定过错导致离婚的，无过错方应当予以照顾。
那么，无过错方照顾的来源呢？无过错方照顾的成文规定见于最高人民法院法发【1993】32号文。在《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中，离婚案件中夫妻共同财产处理原则提到了照顾无过错方。原文为“依照《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》及有关法律规定，分清个人财产、夫妻共同财产和家庭共同财产，坚持男女平等，保护妇女、儿童的合法权益，照顾无过错方，尊重当事人意愿，有利生产、方便生活的原则，合情合理地予以解决”。
鉴于笔者文章提到的最高院的几个文件均是沿用至今的文件，笔者认为无过错方可以照顾。
（未完待续）
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